导语：头腾之战中，没有人是赢家。今日头条丧失了微信用户的流量，腾讯削弱了微信的吸引力，政府看似获益了，但从长远看，却有损中国互联网企业的竞争力，不利于中国数字经济的发展。

　　这个月对于腾讯和今日头条来说都不平静。月初，腾讯以今日头条大范围主动推送文章《新华社：要多少文件腾讯才肯收手》，严重损害腾讯声誉为由，向北京市海淀区人民法院正式起诉。今日头条随即作出回应，以腾讯不正当竞争为由向法院提起反诉，指责腾讯两款产品QQ空间及腾讯安全管家拦截、屏蔽今日头条网页链接构成不正当竞争。

　　腾讯和今日头条之间这场冲突尖锐、激烈、繁难，因而被人们戏称为"头疼之战"。也正如头疼的原因往往不在"头部"一样，要想根治这次"头疼"，就不能依靠X光拍片，必须用核磁共振加以市场秩序和政府监管的多面透视，在辩证施治的基础上使用立体疗法。

　　市场秩序的透视：谁在不正当竞争？

　　腾讯和今日头条中，究竟谁在不正当竞争？

　　就腾讯发起的诉讼而言，腾讯称今日头条的行为构成了"商业诋毁"。在互联网的语境下，网络商业诋毁是指网络运营者自己或者组织、指使、雇佣人员在网络上散布捏造损害他人商业信誉、商品声誉的事实或将信息网络上涉及他人商业信誉、商品声誉的信息内容篡改为诋毁他人商誉的信息并进行传播、散布。

　　就商业诋毁而言，虚假事实并不是必须的。在2011年腾讯公司与奇虎360的世纪大战中，最高人民法院明确指出："是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。"因此，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的、引人误解的宣传，仍会对竞争者的商誉造成损害，从而构成"不正当竞争行为"。

　　在本案中，无论新华网《多少道文件才能管住网游对少年儿童的戕害？》的内容真实与否，也无论今日头条是首发还是转发自百度，仅就"新华网"改为"新华社"，并直指腾讯，已经对公众造成了误导。同时，如果这一消息并非源于算法自动聚合，而是今日头条主动推动的结果，将不能以算法中立或"避风港原则"抗辩，涉嫌违反《反不正当竞争法》第11条"经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉"，构成"不正当竞争"。

　　今日头条进行了反击。首先是事实问题，即QQ空间是否拦截、屏蔽今日头条网页链接。今日头条主张：5月25日，域名为www.toutiao.com的文章均无法正常显示。不过，笔者这两天亲测，并没有发现这一情况。根据今日头条发布的《"腾讯公司不正当竞争行为"的事实与说明》（下称《今日头条说明》）所表明的，它真正关切的或许是微信屏蔽西瓜、抖音视频链接问题。

　　对这一指责，腾讯倒并无异议。由此引发的法律争议是：这种屏蔽是否不正当竞争？

　　2017年《反不正当竞争法》修订，第12条专门增设了"互联网"条款，要求经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

　　与今日头条诉称事实相关的，莫过于第3款"恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容"。一般而言，"不兼容"并无不当，就像手机充电线的插口千机千面一样，不兼容本身是自由竞争的常态。所以，法律所规制的是"恶意"，而非"不兼容"。可是，何为"恶意"呢？毫无疑问，"恶意"必须是"故意"，也就是说，经营者明知其屏蔽的行为将有损于今日头条权益，并以行为积极促成该等后果的发生。

　　例如，在360安全浏览器屏蔽百度广告案中，法院认为，涉案插件在两个浏览器的扩展中心平台上处于热门排行榜等较明显的位置，网络服务提供商可以及时采取必要措施对涉案插件予以屏蔽或删除，而奇虎360对此种传播行为未采取任何措施，且在接到原告要求删除的请求后并未处理，属于故意无疑。相反，如果经营者在事后合理期限内采取措施，解决了给其他经营者带来的干扰，则其行为不应认定为不正当竞争行为。

　　在360安全卫士强行卸载金山网盾案中，法院认为，虽然两者发生了软件冲突，但被告（360）在发现后主动及时地采取补救措施，证明主观上不存在故意，不构成不正当竞争。

　　回到本案，事实上，《今日头条说明》称，之前存在的屏蔽行为"已经恢复正常"或"现已修复"。不仅于此，对抖音视频影响最大的《微信外部链接内容管理规范》第2条"外部链接不得在未取得信息网络传播视听节目许可等法定证照的情况下，以任何形式传播含有视听节目的内容"，也在收到开发者反馈意见后，于三天后删除。对照之前的案例，腾讯在本案中"过而能改"的做法似乎难称"恶意"。

　　更重要的是，恶意必须故意"实施不法行为"。这里的"不法行为"，不但指违反法律法规的行为，也包括了违反"公认商业道德"的行为。不过，究竟什么是"商业道德"，并无一定之规。从司法实践看，不同法院结合自身对公认商业道德的理解与实际案情，提炼了一些具体认定规则。例如，北京高院在审理百度诉奇虎插标案时提出了"非公益必要不干扰原则"， 在百度与奇虎360案中，北京市第一中级人民法院总结出了"协商通知原则"，还有法院分别创设了"最小特权原则"以及"一视同仁原则"。总体来看，只要腾讯的屏蔽行为具有"必要性"或"公益性"，就能被排除在"不当行为"之外。但对"必要性""公益性"的判断，必须坚持个案出发，立足商业模式和政府监管的全局，才能得到准确的解答。

　　政府监管的透视：谁导致了屏蔽？

　　究竟是谁导致了抖音链接被屏蔽？这看起来似乎是个不言自明的问题--当然是腾讯。但细查起来，或许不然。

　　事实上，屏蔽抖音并不一定有利于腾讯。诚然，抖音用户数量和日均播放量的爆发式增长给微信带来了压力，但要化解这一挑战，最有效的做法不是屏蔽--因为这样就会迫使用户离开微信，而使用抖音或今日头条的APP。那种将"屏蔽"视为有力武器的观点，依然沉浸在传统公司大战的历史里，忽视了平台竞争的特性。就像《平台革命》一书所洞见的，平台的战略优势绝不是基于特定产品或服务的吸引力，而是基于整个生态系统的市场势力。腾讯早就认识到这一点：不论是"微信开放平台"还是微信"小程序"，都显示出微信的开放性，用户、公众帐号、第三方开发者、合作方在微信上彼此连接，营造出参差多态的生态。所以对腾讯而言，其短视频产品"微视"是否能与抖音抗衡并不重要，重要的是微信整体的规模和价值。

　　2017年，比利时经济学家Broos 和 Gautier研究发现，由于平台双边网络效应的存在，当竞争者的产品优于平台自身的产品时，用户会将前者看做是平台的补充，这反而提升了平台的吸引力。在本案中，尽管抖音不能在微信中直接分享，但仍可以通过复制粘贴链接等形式来进行转发，从而在控制平台责任的同时保证了用户的浏览，这在一定程度上反映出腾讯的微妙态度。事实上，Facebook战胜Msn Space的经验早已昭示了"开放平台永生，封闭平台必亡"的训诫。其中的道理很简单，没有一个企业能满足用户所有的需求。2011年，Msn Space创始人之一克里斯·德沃尔夫反省道，我们试图给平台创建世界上所有的功能，并认为既然我们可以做到，那为什么对外开放，让第三方参与呢？其实，这种想法大错特错。

　　倘若屏蔽抖音未必是明智之举，那么腾讯为什么要引发这场风波呢？答案是政治考量。在今年4月20日至21日的全国网络安全和信息化工作会议上，习近平总书记明确指出"要压实互联网企业的主体责任，决不能让互联网成为传播有害信息、造谣生事的平台"。"主体责任"的说法在延续之前"政府管平台，平台管平台上主体"监管逻辑的同时，进一步突出了平台的"首位责任"。平台企业身上的紧箍咒更紧了。在压力传导下，微信上抖音、今日头条等信息服务提供者成为首当其冲的承压者。

　　先说"资质"。根据《互联网视听节目服务管理规定》，我国互联网视听节目服务实行许可制度，制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的企业必须依法获得"信息网络传播视听节目许可证"。但据了解，抖音所属的"微播视界公司"本身并不持有许可证，虽然其母公司字节跳动曾通过收购运城阳光文化传媒公司而拥有许可证，但毕竟两者是彼此独立的法人，持有人和运营方不完全匹配，存在牌照借用之嫌。近来，对网络视频服务的监管日益严格。新浪微博、新浪视频、凤凰网、秒拍、百思不得姐和水木社区等多家网站均因未持有信息网络视听节目许可证，擅自从事互联网视听节目服务，违反《互联网视听节目服务管理规定》第16条规定的节目，而被责令限期整改。

　　再说"内容"。数月来，今日头条因存在持续传播色情低俗信息、标题党、虚假广告等原因，多次被北京市网信办、市公安局、市文化市场行政执法总队约谈并责令整改。无独有偶，抖音也因发布售假视频、侮辱英烈邱少云等事件屡屡陷入监管旋涡。

　　容易想见，在政府监管加码和抖音风波不断的背景下，屏蔽抖音成为腾讯最简单的选择，这样做未必是"公益性"的，但肯定是"必要性"的。当然，更好的方式不是一刀切的屏蔽，而是增大审核力度，针对性地查删。但腾讯所要遵循的并不是日常生活的高尚道德标准，而是考量成本收益的经济人伦理。在得不偿失时，屏蔽自然成为优先选项，而这并不违反《反不正当竞争法》下"公认的商业道德"。

　　头腾之战中，没有人是赢家。今日头条丧失了微信用户的流量，腾讯削弱了微信的吸引力，政府看似获益了，但从长远看，却有损中国互联网企业的竞争力，不利于中国数字经济的发展。那么，有没有更好的解决之道？

       笔者的答案是：摒弃规制平台的思路，转向平台治理。如果说"规制平台"旨在从政府出发，以公共利益为名施加给平台企业更多义务的话，那么"平台治理"意味着从平台企业、平台上用户和企业出发，协调所有利益相关者彼此冲突的权利，从而确保平台生态系统的长期成功。从"规制平台"到"平台治理"的转变，意味着在主体上从政府转向平台，从自上而下的管理转向多方共治，从执行法律转向履行合同与行业规则，从苛以平台企业义务转向赋予其他主体权利，通过有效提升平台运行的透明度、公平感与有责性，最终实现平台的自我治理。

　　"有心栽花花不开，无心插柳柳成荫"。纵观中国互联网的发展历程，关键性的进步都不是源自事先设计，而是一场场社会事件的偶然结果。正是在一次次矛盾的化解中，在一次次挑战的回应中，中国数字社会和数字经济逐渐成型。期待着"头腾之战"能成为反思我国平台规制、重塑平台治理的契机，如此才不负腾讯、今日头条和我们每个人付出的沉重代价。

　　（作者为中国人民大学国发院金融科技与互联网安全中心副主任，编辑：李恩树）